Premessa Nell’ambito della sentenza in commento, il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello promosso dal Consiglio Nazionale del Notariato (“CNN”), ha affermato l’illegittimità del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 17 febbraio 2016 (“DM 17 febbraio 2016”) non solo perché sostanzialmente contrastante con la normativa di rango primario recata dall’art. 4, comma 10-bis del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, ma anche in quanto confliggente con le Direttive europee 2009/101/CE e 2017/1132/UE in punto di controllo preventivo a tutela dei soci e dei terzi. Nello specifico, posto che le norme di rango unionale considerano defettibile l’atto pubblico per la stipulazione dell’atto costitutivo e dello statuto solo nel caso in cui l’ordinamento preveda un preventivo controllo amministrativo o giudiziale di natura sostanziale sull’atto, la previsione della procedura “informatica” quale esclusiva modalità di iscrizione della “Start Up Innovativa” nella Sezione Speciale del Registro delle Imprese comporterebbe l’ampliamento del perimetro del controllo attuabile dall’Ufficio del Registro. Tale estensione, imponendo un controllo di natura sostanziale sull’atto costitutivo o sullo statuto, demanderebbe all’Ufficio del Registro funzioni non conformi rispetto alla normativa domestica di riferimento. In questo senso ci si interroga sull’impatto della pronuncia de qua su quelle Start Up Innovative costituite tramite la procedura “informatica”. L’impianto normativo di riferimento Il concetto di società Start Up Innovativa venne introdotto nell’ordinamento giuridico dall’art. 25 del d. l. 18 ottobre 2012 n. 179 per il cui tramite furono enucleati i presupposti al ricorrere dei quali una società di capitali avrebbe potuto essere qualificata, appunto, come Start Up Innovativa. Contestualmente, mercé la novella normativa, venne prevista l’introduzione, da parte delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, una “apposita sezione speciale del registro delle imprese” espressamente dedicata alla nuova tipologia societaria. Successivamente, la legge 24 marzo 2015, n. 33, convertendo D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, ha aggiunto all’art. 4 il comma 10-bis a norma del quale “Al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative […], l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale […]”. Parallelamente, la citata disposizione ha demandato ad un successivo Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico l’adozione di un modello uniforme per l’attuazione dell’iscrizione “informatica” al registro delle imprese. Si noti come la modalità da ultimo citata sia meramente alternativa rispetto alla redazione dell’atto pubblico. In attuazione di quanto disposto dall’art. 4, comma 10-bis del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, il Ministero dello Sviluppo economico, tramite l’emanazione del DM 17 febbraio 2016, ha quindi provveduto all’adozione di un modello uniforme funzionale all’iscrizione alla sezione speciale del Registro. Il Decreto Ministeriale, però, all’art. 1, secondo comma ha puntualizzato che “L'atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l'impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell'art. 24 del C.A.D.” ponendosi in evidente contrasto con la normativa primaria della quale avrebbe dovuto implementare l’attuazione. A prescindere però dalla dichiarata illegittimità dell’atto amministrativo per contrarietà ad una fonte normativa sovraordinata, ciò che maggiormente interessa è la censura mossa dal CNN nell’ambito del secondo motivo di gravame e, nello specifico, il contrasto tra la cennata procedura informatica di iscrizione alla sezione speciale del Registro e le richiamate Direttive europee. Il quadro unionale La Direttiva 2009/101/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009, emanata al fine di coordinare le garanzie imposte alle società degli Stati Membri a tutela degli interessi dei soci e dei terzi, prevede, all’art. 11 che “In tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico”. Tale formulazione è simmetricamente ribadita all’art. 10 della Direttiva 2017/1132 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2017. In ossequio a tali vincolanti disposizioni, pertanto, la forma dell’atto pubblico, quale strumento formale finalizzato ad addivenire alla corretta redazione dell’atto costitutivo e dello statuto della società, è obliterabile solo a fronte di un preventivo controllo amministrativo o giudiziario sull’atto. Nell’ambito di questa architettura, dunque, l’atto pubblico, tipicamente appannaggio dell’Ordine Notarile, assume il ruolo di controllo sostanziale sull’atto “appaltato” dall’apparato pubblico a professionisti privati e finalizzato a tutelare gli interessi non solo dei soci ma anche dei terzi. La natura del controllo attuato dall’Ufficio del Registro delle Imprese e la sua coerenza con quanto previsto dal DM Come noto, il Registro delle Imprese è stato istituito dall’art. 8 della L. n. 580 del 1993 ma ha trovato concreta attuazione solo a seguito del D.P.R. 581/1995. Tale normativa, in attuazione dell’art. l’art. 2189, comma 2, c.c., all’art. 11, sesto comma, declina i caratteri del controllo attuato dall’Ufficio del Registro delle Imprese prevedendo che “Prima di procedere all’iscrizione, l’ufficio accerta: a) l’autenticità della sottoscrizione della domanda; b) la regolarità della compilazione del modello di domanda; c) la corrispondenza dell’atto o del fatto del quale si chiede l’iscrizione a quello previsto dalla legge; d) l’allegazione dei documenti dei quali la legge prescrive la presentazione; e) il concorso delle altre condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione”. Come puntualizzato dai Giudici del Consiglio di Stato nell’ambito della pronuncia in commento, tale controllo assume caratteri meramente formali che si sostanziano nel vaglio della rispondenza dell’atto ai parametri normativi e nella valutazione circa l’autenticità della sottoscrizione [lettere a), b), c) e d)] nonché “nell’accertamento della corrispondenza dell’atto o del fatto del quale si richiede l’iscrizione a quello previsto dalla legge” [il cd. controllo qualificatorio riferibile alla lett. e) della richiamata disposizione]. Si noti, pertanto, come, per la sua intrinseca natura formale, il controllo demandato al conservatore dei Registri sia strutturato in modo tale da doversi innestare su un preventivo controllo sostanziale, più pregnante, attuato dal notaio in sede di redazione dell’atto pubblico. In altri termini, per come congegnato dall’ordinamento, il controllo attuato dall’Ufficio del Registro delle Imprese “could not stand alone” in quanto il vaglio circa la coerenza meramente formale dell’atto rispetto alla normativa di riferimento – in ossequio alla disciplina unionale recata dalle predette Direttive nell’intento di approntare una effettiva forma di tutela degli interessi dei soci e dei terzi – dovrebbe necessariamente riposare su di un precedente controllo sostanziale dello stesso. Ciò detto, come puntualmente evidenziato dal Consiglio di Stato, il DM 17 febbraio 2016, individuando come unica modalità di iscrizione al Registro delle Imprese quella informatica, imporrebbe all’Ufficio del Registro un controllo sostanziale esorbitante rispetto ai limiti posti dalla normativa di riferimento. Tale ampliamento del perimetro del controllo in capo all’Ufficio del Registro delle Imprese, in assenza di idonea copertura normativa, si pone in evidente contrasto con i principi recati dalle Direttive europee 2009/101/CE e 2017/1132/UE, latrici di istanze di tutela degli interessi dei socie e dei terzi nell’ambito del momento “genetico” della società. Conclusioni In conclusione, in ossequio al puntuale iter logico – argomentativo fatto proprio dal Consiglio di Stato, il DM 17 febbraio 2016 deve essere ritenuto illegittimo e, pertanto, espunto dall’ordinamento. Verrebbe così meno la possibilità per le Start Up Innovative di addivenire alla iscrizione al Registro tramite la procedura “informatica” allorquando la stessa non sia preceduta dalla redazione dell’atto costitutivo e dello statuto con la forma dell’atto pubblico. Ciò che ci si chiede – e che forse avrebbe meritato un approfondimento da parte dei Giudici – è quale debba essere la sorte di tutte quelle realtà imprenditoriali, costituite come Start Up Innovative, che, medio tempore, si siano iscritte al Registro tramite la procedura “informatica” o che per mezzo della stessa abbiano apportato modifiche statutarie.
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